A regra no instituto da representação, é que o representante deve atuar em nome do representado, respeitando e agindo dentro dos interesses do representado. E a princípio o representante não pode atuar em seu próprio interesse, não podendo celebrar contrato consigo mesmo ou autocontrato, afim de que não haja um conflito de interesses.
O contrato consigo mesmo, ocorre quando alguém figure em um contrato como representante do representado e também como a outra parte do contrato, ou seja, figure como representante do outorgante diretamente ou através de interposta pessoa indiretamente, e também figure no contrato de per si como outorgado. Havendo então, duas partes no negócio jurídico, porém um único emitente de vontade que regulará dois interesses contrapostos.
O código Civil de 2002 regulou este instituto no artigo 117, a saber:
Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar contrato consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sidos substabelecidos.
Que tem como fonte o artigo 1.395, do Código Civil Italiano, tipifica o contrato consigo mesmo, a saber:
É anulável o contrato que o representante conclua consigo mesmo, no próprio nome ou como representante de uma outra parte, a não ser que o representado tenha autorizado expressamente ou então que o conteúdo do contrato esteja estabelecido de modo a excluir a possibilidade conflito de interesses.
Da mesma forma, dispõe o artigo 261, do Código Civil Português:
É anulável o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro, a não ser que o representado tenha especificamente consentido na celebração, ou que o negócio excluía por sua natureza a possibilidade de conflito de interesses. 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sidos substabelecidos os poderes de representação.
Excepcionalmente, o contrato (mandato) ou à lei podem permitir que, o representante atue em nome do representado e que também configure como a outra parte e beneficiário do negócio; desde que este representante atue respeitando os interesses do representado. Ocorrendo está hipótese, se terá apenas um emissor de vontade, que regulará dois interesses em contraposição, figurando na mesma pessoa a qualidade de representante e ao mesmo tempo figurando como a outra parte e beneficiário do negócio realizado, configurando-se aí o contrato consigo mesmo ou autocontrato.
O contrato consigo mesmo ou autocontrato, assim é conceituado por De Plácido e Silva “denomina-se o ajuste no qual reúnem-se numa só pessoa as qualidades de primeiro e segundos contratantes, ou seja, como parte contratante em si mesma e representante com poderes expressos para celebrar o acordo com outra”.
Este instituto do contrato consigo mesmo ou auto contrato pode-se dar de forma direta, quando o próprio representante atua de per si emitindo duas vontades, como representante e ao mesmo tempo sendo a outra parte no negócio jurídico. Ou pode-se dar de forma indireta, quando o representante atua sozinho declarando duas vontades, porém através de uma interposta pessoa que lhe foi substabelecida. Ou seja, o representante transfere a outrem, os poderes que lhe foram outorgados pelo representado, com o objetivo de celebrar contrato consigo mesmo.
De acordo com a redação do parágrafo único, do artigo 117, do Novo Código Civil, que assim vai grafado: “para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em que os poderes houverem sido substabelecidos”. Ocorrendo este fato, ter-se-á como celebrado pelo representante, o negócio efetuado por aquele a quem foi substabelecido, independentemente de o substabelecimento ser com ou sem reserva de iguais poderes, pois a norma diz substabelecimento em sentido lato sensu, a fim de evitar pela regra geral o contrato consigo mesmo.
Não obstante para coibir o instituto do contrato consigo mesmo, sem estar expressamente autorizado. O legislador instituiu é anulável o negócio jurídico que o representante celebrar no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar contrato consigo mesmo, em decorrência disso, tem-se como celebrado pelo representante, aquele a quem foi substabelecido os poderes. Renan Lotufo leciona que o contrato consigo mesmo ou autocontrato, pode dar-se de maneira indireta,
[…] quando o próprio representante atua sozinho declarando duas vontades, mas por meio de terceira pessoa, substabelecendo-a (ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado a terceira pessoa) para futuramente celebrar negócio como o antigo representante.
Para melhor compreendermos o alcance de desta norma, usaremos do seguinte problema para fins didáticos. Hugo comparece em um Tabelionato de Notas e lavra uma procuração para venda e um imóvel em favor de Zuleica. Zuleica querendo adquirir para si este imóvel então substabelece os poderes conferidos por Hugo em favor de Antonio. Posteriormente, em outro dia, Zuleica comparece acompanhada de Antonio, em um Tabelião de Notas, querendo lavrar uma escritura de compra e venda daquele imóvel de propriedade de Hugo em favor de Zuleica, onde Hugo iria comparecer representado por Antonio em decorrência daquele substabelecimento e Zuleica iria comparecer de per si adquirido o imóvel. Se porventura esta escritura fosse lavrada, ela estaria passível de anulabilidade (Art.117, parágrafo único). Em decorrência de configurar um contrato consigo mesmo. Pois, para que seja permitido realizar-se uma venda através de um contrato consigo mesmo, deveria conter permissão expressa no contrato (mandato) ou na lei para se celebrar desta forma, o que não houve no ato de formação do negócio representativo, e nem posterior ratificação.
A lei determina que o contrato consigo mesmo celebrado sem permissão legal ou contratual (mandato) é anulável. Da mesma forma é condição de existência deste contrato, que não haja conflito de interesses no ato de constituição ou conclusão do negócio, pois se houver conflito de interesses ou não ser obedecidos regras de moralidade, o contrato é anulável; em decorrência do dever do representante de agir com imparcialidade, probidade, moralidade e fidúcia, com os poderes que lhe foram conferidos pelo representado, afim de que haja segurança no negócio jurídico celebrado. O conflito de interesses pode decorrer de excesso ou abuso de representação.
Não pode o representante agir dentro de seus próprios interesses, sob pena de anulabilidade. Essa faculdade que a parte tem de anular este contrato deverá exercitável através de uma ação constitutiva, pelo prazo decadencial de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. Conforme dispõe o artigo 179, do CC. “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será de dois anos a contar da data da conclusão do ato”. Não obstante por se tratar de negócio jurídico anulável, este pode ser convalidado e confirmado pelas partes, salvo direito de terceiros (CC. Art.172).
Mesmo permitindo a lei ou representado, o representante deve agir em nome do representado, sempre defendendo os interesses deste, de forma imparcial, prudente, probo e transparente, empregando a diligência habitual no trato dos negócios a ele submetido; e não agindo o representante de forma a defender o seu próprio interesse, mesmo que este esteja figurando no negócio na qualidade de parte, se este assim proceder em seu interesse próprio ou ocorrer conflito de interesses, este negócio esta fadado a uma anulabilidade.
Pois obrigatoriamente o representante deve prestar contas de sua gerência ao representado, transferindo-lhe todas as vantagens provenientes da representação (CC 120 e 668), exceto se o mandato for outorgado em causa própria. Aplicando-se subsidiariamente ao instituto da representação o instituto da prestação de contas do mandato (CC 668), em virtude de o Novo Código Civil instituir, que os requisitos e os efeitos da representação legal serão estabelecidos por normas respectivas, já os da convencional ou voluntária, serão estabelecido pela Parte Especial do Código (CC 120). Convém salientar que se o negócio for anulável, poderá ser confirmado e convalidado pelas partes de forma expressa ou tacitamente, com efeitos “ex tunc”, salvo o direito de terceiro (CC 172), já se o negócio fosse nulo, seria impossível tal convalidação, por se tratar de interesse público (CC 166). Em suma não havendo qualquer conflito de interesses, este negócio será válido e produzirá efeitos jurídicos.
O artigo 1.133, inciso II, do Código Civil de 1916, não permitia a aquisição pelo mandatário, de bens cuja administração ou alienação esteja encarregado. Então o mandatário não podia adquirir para si bens, utilizando-se de mandato que lhe outorgava poderes para administrar ou alienar bens que esteja encarregado, exceto o mandato outorgado em causa própria, artigo 1.317, inciso I, do Código Civil de 1916, atualmente disciplinado no artigo 685, do Novo Código Civil.
Este dispositivo criava gravames nas transações imobiliárias, em virtude de às vezes, às partes estarem impedidas de celebrar a escritura de compra e venda, por exemplo: por faltar algum documento para a concretização da operação imobiliária; pelo outorgante se ausentar do país ou até mesmo por fins econômicos, em face da parte não dispor de montante para arcar com as despesas de escritura, imposto de transmissão inter vivos e registro; então, o vendedor nomeava um mandatário alheio ao negócio, para que assim que fosse sanado tal impedimento, pudesse ser outorgada ao adquirente a escritura de venda e compra.
Em face de tal proibição, (CC 1.133 II), os poderes tinham que ser outorgados para um terceiro alheio ao negócio jurídico, para ser efetivada tal escritura. E muitas vezes, este terceiro alheio ao negócio, se tornava um fator complicador nesta transação, o que veio sanado pelo Novo Código Civil, pois o artigo 497, que dispõe sobre as restrições para aquisição de bens, excluiu tal proibição, não acolhendo então o Novo Código a proibição de aquisição pelo mandatário de bens que esteja encarregado de contratar. Então, visando obediência ao princípio da liberdade de contratar, permite agora o Novo Código (CC 117) desde que havendo poderes especiais e expressos, o mandatário possa celebrar o contrato consigo mesmo ou autocontrato, não excluindo a obrigação do mandatário de prestar contas ao mandante e da revogabilidade do mandato, não se confundindo com o mandato em “causa própria”, pois este transfere a coisa, é irrevogável, isenta o mandatário de prestação de contas.
Não obstante os Tribunais não tem admitido o contrato consigo mesmo, quando fica latente o conflito de interesses, conforme súmula 60, do Superior Tribunal de Justiça, que assim vem enunciada: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Firmando então entendimento pela não validade da cláusula-mandato. Esclarecendo que a incompatibilidade de interesses do representante na cláusula-mandato há de ser auferida em cada caso em concreto, mediante o exame da extensão dos poderes que foram outorgados em favor do representante, e verificar se ocorreu o abuso no desempenho da representação.
Neste diapasão, porém com efeitos mais abrangentes, é a decisão da 3a. Turma do STJ: “É nula a cláusula contratual que outorga poderes à pessoa jurídica vinculada ao credor para contrair obrigação em nome do credor. Aplicação do CDC 51 VIII e STJ 60”. Com essa decisão presume-se o conflito de interesse, não havendo necessidade na ótica desse julgador de comprovar se houve o real conflito de interesse; pois o eventual perigo de ocorrer o conflito de interesse, já é suficiente para presumir e caracterizar que houve um manifesto conflito de interesses, estatuindo que é nula esta obrigação; em decorrência de sujeitar o ato ao arbítrio e manifestação de vontade de apenas uma das partes.
Que estas decisões foram revigoradas com o estatuído no artigo 51, do CDC, que assim dispõe: “São nulas de pleno de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor”.
Autor: FABIO ZONTA PEREIRA, Tabelião e Oficial, do 2º Serviço Notarial e Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Cassilândia, Estado de Mato Grosso do Sul, foi escrevente, do 2º Tabelião de Notas de comarca de Bauru, Estado de São Paulo, pos graduado lato sensu, em Direito Civil e Processo Civil, pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru.
Fonte: Fábio Zonta Pereira – Tabelião de Cassilândia
